**部分：案例解读---建设工程发包与承包及其风险控制

一、住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）建设工程中违法发包、转包、违法分包和挂靠是目前工程中一个很普遍的现象和常见的法律问题，也是大家经常遇到或者听到的问题。这里针对“三包一靠”的法律问题进行总结。

案例：转包、违法分包挂靠的危害--重庆彩虹桥事件

（一）建设工程发包管理：违法发包

问题1.哪些项目必须招标(范围、规模）？

问题2.总承包中的连带责任风险问题

问题3.暂估价暂列金额的问题

【实务咨询】：发包人未经过招标，直接将工程发包或收回总包中部分工程发包是否有效？

（二）建设工程发包管理：违法分包

【实务咨询】：如何判断合法分包?

（三）施工企业资质管理

案例：总承包中的连带责任风险问题

【实务咨询】：施工单位如何控制劳务工工资的发放风险？

（四）建设工程发包管理：转包

【实务咨询】：1.总公司中标，分公司干？ 2.总公司中标，子公司干?

（五）建设工程发包管理：建设工程共同承包

【实务咨询】：关于联合体投标、承包问题？

【实务咨询】违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？

发包人的责任如何承担？

【实务咨询】发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何

处理？

（六）建设工程发包管理：挂靠

【实务咨询】如何防止发包人以“挂靠”为理由解除施工总承包合同或请求确认合同无效？

【实务咨询】承包方如何**《施工承包合同》的“限权条款”，对工程挂靠行为进行风险

控制？

【实务咨询】如何认定内部承包合同？如何认定其效力？

【实务咨询】施工企业如何使用项目章，控制项目风险？

第二部分：   建设工程施工合同纠纷及其风险控制

《**高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》继2005年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《司法解释一》）后，**高人民法院于2019年1月3日又公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），该司法解释将于2019年2月1日起施行。

自《司法解释一》施行以来，伴随建筑市场的发展变化及行业管理政策的更新，司法实践中涌现了大批新的法律问题，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷的司法解释，迫在眉睫。新公布的《司法解释二》在完善现有法律规定的基础上，新增了大量内容，例如新增合同无效情形、开工日期的确定和工期顺延、质保金的处理、实际施工人的代位权；细化建设工程鉴定、建设工程优先受偿权的行使等。

一、《建设工程司法解释二》亮点解读

1.明确合同无效后的损失处理

【实务咨询】：认定为无效合同的情形

【案例】：判断下列合同属于无效合同的是：

【案例】：如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

【案例】：合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

2.新增开工日期的确定规则

【案例】：关于开工竣工日期的问题?

【案例】：施工许可证延期下发是否可以顺延工期？

3.细化建设工程鉴定规则

4.细化建设工程价款优先受偿权

【案例】：【施工合同价款纠纷：承包人工程价款的优先受偿权】

【实务咨询】：开发商强迫施工企业放弃“优先受偿权”，该如何处理？

二、《司法解释（二）》关于价款结算问题相关条款解读与探索

此次《解释二》出台，针对此前司法实践中常见的问题作出了规定，主要集中在建设工程价款结算、建设工程施工合同效力、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人 权利保护等五个方面。结算相关条文：  **条、  第九条、  第十条、  第十一条、  第十二条

1.关于合同实质性内容问题?

【案例】：【关于签订合同时实质性的内容谈判】

【案例】：我国建筑业首例阴阳合同纠纷案

【案例】：关于合同价款调整问题

【案例】：签订黑白合同  按实结算付款

   【案例】：中标合同与招投标文件实质性内容

【实务咨询】：结算价与审计价不一致时，如何处理？ 能否以审计价为准结算工程款？

【实务咨询】：如何理解审价、审计？

【案例】：施工图纸与招标图纸不一样怎么办？

2.“黑白合同”如何结算？

三、《司法解释（二）》关于施工合同效力问题相关条款的解读与探索  

【案例】：发包人在签订施工承包合同中，要求承包人放弃索赔条款，是否有效？

【实务咨询】：合同约定，“总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付”的条款，效力如何认定？

1.工程竣工价款结算管理--特别提示---合同中与结算价款有关的条款

第三部分   建设工程投资管理及其风险控制

2019年5月5日，国务院公布《政府投资条例》，并将在2019年7月1日开始实行。条例规定了哪些主要内容、体现哪些深层次利好？将对社会投资人产生哪些冲击和挑战、社会投资人应该如何应对并化危为机？

一、政府投资项目应在初步设计完成后进行发包

   《政府投资条例》第九条**款规定：“政府投资项目，项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批”，明确项目审批阶段必须完成初步设计，排除了项目在可研、方案设计完成后进行发包的情形，有利于工程总承包模式健康发展。

    二、项目单位应确保前期工作深度和前期文件真实性

《政府投资条例》第九条第二款规定：“项目单位应当加强政府投资项目的前期工作，保证前期工作的深度达到规定的要求，并对项目建议书、可行性研究报告、初步设计以及依法应当附具的其他文件的真实性负责”。该条规定了项目单位对前期工作的深度责任与真实性责任，有利于政府部门科学决策，有利于合理制定项目概算费用，也有利于建筑市场公平竞争。

三、政府投资项目不得垫资施工

   《政府投资条例》第二十二条第二款明确规定“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”，属于**次在行政法规层面禁止垫资施工，对推动解决下述三个问题起到重要作用。

一是部委文件规定效力太低问题，法院处理垫资施工合同纠纷以合同约定为准；二是变相垫资施工很多，如BT、EPC F等；三是对垫资的理解不同，各界没有对"不垫资"的付款比例达成共识。

【实务咨询】：关于垫资施工问题?

  【实务咨询】：公司接到某项工程的招标邀请，中标的一个基本条件是需要前期垫资1000万元。公司觉得可以垫资施工，但又怕甲方投资资金不到位，导致长期拖欠。应该怎么办？

   【案例】：【施工合同价款纠纷：垫资】《**高解释》第六条规定）

【案例】：甲方要求垫资施工怎么办？

四、合理确定项目概算调整程序

   此次《政府投资条例》对于因国家政策调整、价格上涨、实际地质条件与原认知之间存在重大变化等客观原因造成的概算增加调整的程序作了简化，在出现上述客观原因造成需要调整概算时，规定“项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定”，简化了概算调整程序，符合实际情况，有利于建筑业发展。

五、要求政府严格执行建设工期

   《政府投资条例》从预算管理的角度要求项目单位严格执行建设工期，且规定“任何单位和个人不得非法干预”工期，有利于承发包双方严格按照合同约定的开竣工时间完成施工建设，有利于建筑交易市场健康发展，有利于工程价款及时结算。

【案例】关于干预工期问题?

    六、竣工财务决算推动价款结算

   《政府投资条例》第二十五条规定：“政府投资项目建成后，应当按照国家有关规定进行竣工验收，并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算”，**次在行政法规的层面规定政府投资项目竣工后尽快完成竣工财务决算。由于工程价款结算是财务决算的前置条件，故快速的竣工财务决算有利于推动快速竣工结算，有利于推动中间结算，有利于建筑业健康发展。  

【案例】【施工合同价款纠纷：发包人收到竣工结算文件逾期不予答复】

  “发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。（**高院《解释》第二十条）

【案例】某承包合同约定：“发包人收到竣工结算文件后60日内应予以答复”。

【实务咨询】：承包人能否直接依据《解释》第二十条的规定，                                 请求按照竣工结算文件结算工程价款？

【实务咨询】：发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由，拒绝支付工程款的，如何处理？

【实务咨询】：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方要求重新结算的，如何处理？

七、应对可能的工程停建风险，并规范工期管理

第四部分：案例解读---《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》

2019年12月，住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，2020年3月1日起正式施行。    

   我国的EPC发展经历了起步阶段（1982～2003年），摸索阶段（2003～2014年），

现已进入加速发展阶段（2014年至今）。

一、建设单位承担的风险  

二、施工、设计资质可互认

三、关于招投标

四、关于项目发包、分包

五、关于合同

六、关于项目经理